Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m. 2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez


o.ogren-sen.com > öykü > Evraklar
HUKUK DEVLETİ

VE TÜRK CEZA HUKUKU1
Z. Hafızoğulları

A. Ü. Hukuk Fakültesi

Giriş

Anayasa , Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m.2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez2.

Anayasa, ne bir şeyi haber vermekte, ne de bir dileği bildirmektedir, sadece yönetenden bir şey yapmayı veya yapmamayı emretmektedir3.

Burada Anayasanın yönetene yapmasını emrettiği şey, toplumun ihtiyaçlarını gözeterek," hukuk devleti normuna " uygun düzenlemeleri ve uygulamaları yapmasıdır.

Gerçekten, madem kanunlar Anayasaya aykırı olamaz, ceza kanunları ve uygulamaları, Anayasanın koyduğu hukuk devleti ilkesini sağlamak zorundadır.

Unutmamak gerekir, hiçbir hukuk kuralı, sadece bir " süs " olsun diye konulmuş değildir.

Anayasanın değiştirilmesi bile teklif edilemeyen hükümleri arasında yer alan "hukuk devleti ilkesi" mutlak değer taşıyan bir hukuk kuralıdır.

Bu kural kaynağını Türk Kurtuluş Savaşından alan bir “Kurucu iktidar” tasarrufudur.

Konumuz , Anayasanın bu "mutlak emri" karşısında, Türk Ceza Hukukunun, dünden bugüne, ne durumda olduğunu ve ne düzeyde gerçekleştiğini tartışmaktır.

Kuşkusuz bir bilinmeyenle diğer bir bilinmeyen açıklanamaz.

Böyle olunca, ilk önce hukuk devleti tanımlanmalı, ne olduğu ortaya konulmalı, sonra Ceza Hukukunun bu nitelikte bir devleti ne kadar sağladığı tespite çalışılmalıdır.
1.Hukuk Devletinin

Tanımı Kapsamı ve Sınırları

Anayasada hukuk devletinin açık veya örtülü olarak bir tanımı yapılmamış, bir yere göndermede bulunulmamış, bu bilinir sayılmıştır. Böyle olunca, hukuk devletinin tanımını, kapsamını ve sınırlarını doktrinden çıkarmak gerekmektedir.

Hukuk devleti, polis veya jandarma devletinin karşıtı olarak doğmuş, günümüze dek kendisine bir çok nitelik eklenmiş, dolayısıyla egemenliği kullananlar, yani idare edenler karşısında bireye, yani idare edilene güvence sağlayan, mükemmel bir hukukî teminat cihazına dönüştürülmüştür.

Bugün, hukuk devletinden, genel olarak, bünyesinde insan haklarının yeşerdiği, yerleştiği, geliştiği ve teminatlı kılındığı toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal bir beşerî örgünleşme biçimi anlaşılmaktadır4.

Ancak, hukuk devletinin esası, ifadesini, kuvvet ve hukuk arasında mevcut bulunan zorunlu bir bağıntıda bulmaktadır5. Tarihte, hukuk devleti fikri, sorumsuz, mutlak idarelerden sorumlu, denetlenebilir idarelere geçişte Karaavrupası hukuk düzenlerinde ortaya konup geliştirilmiştir.6.

Gerçekten, hukuk devleti, hukuken denetlenebilen iktidarların keyfi iktidarların, hukuken sorumlu organların sorumluluğu olmayan organların yerini alması ve sonunda hukuk düzenlerinde sadece idare edilen kişilerden gelen ihlallere tepkinin değil, aynı zamanda idare eden kişilerden gelen ihlallere tepkinin de düzenlenmiş olması oranında, kökleşmiş ve gelişimini sağlamıştır. Bu hukuk düzenlerinde, ihlale tepki olarak müeyyide cihazının tabandan zirveye, yani idare edilenlerden idare edenlere doğru genişleme eğilimi, en başta polis devleti ile hukuk devleti arasındaki temel bir farkı ortaya koymaktadır. Kuşkusuz, hukuk-ceza hukuku düzeninin evrimi, ifadesini, müeyyide cihazının kapsamı ve sınırlarının daralmasında değil, ama tam tersine yönetilenden yönetene doğru giderek daha çok genişlemesinde bulmaktadır. Bunun içindir ki, Devletin hukuku bir hukuk düzeninde, teminat, yani müeyyide cihazı ne kadar çok mükemmellik gösterirse, o hukuk düzeni, keyfiliğin karşıtı olarak, o kadar çok hukukî, dolayısıyla o Devlet o kadar çok hukuk Devleti olmaktadır7.

Böyle olunca, hukuk devleti, sadece kurala kuralın muhatabı idare edilenlerin uymaları ve uymamaları halinde uymalarının zorla sağlaması değildir, aynı zamanda kural koyanın kendisinin de, yani her düzeyde idare edenlerin de konan kurala uyması, uymaması halinde hukukî bir zorlanmanın muhatabı olabilmesidir8. Gerçekten, niteliği hukuk devleti olan bir devlette, kamu yararı gözetilerek kişilere tanınmış olan bazı muafiyetler hariç 9, toplumda yeri, görevi, rütbesi, unvanı ne olursa olsun, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği, kimse kurala uymamak hakkına sahip değildir, tersine herkes, kusurlu davranışının neden olduğu ihlallerin sorumluluğuna katlanmak zorundadır.

O halde, hukuk devleti, devletin kural koyan, kuralı uygulayan organı kişilerin, devletin hukuk düzeninin kurallarına kendiliklerinden uymalarını, uymamaları halinde, doğal olarak kuvvet-hukuk bağıntısının mümkün kıldığı ölçüde10, zorla uydurulmalarını ifade etmektedir.
2. Kanun Koyucu Ceza Hukuku Düzenlemeleri Öngören

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hükümlerine

Uymayı Savsaklamıştır
Devletin imzalayarak yürürlüğe koyduğu anlaşma hükümlerine uyması, hükmün muhatabını hükme uymaya zorlaması, hukuk devleti olmanın zorunlu bir sonucudur.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini imzalamış ve ülkesinde yürürlüğe koymuştur. Anlaşma Devlete bir yükümlülük yüklemektedir. Yükümlülük, anlaşmada öngörülen hakların hem kişilere tanınmasıdır, hem de idarenin kişilere tanınan bu haklara saygılı davranmasıdır.

Ancak, hem yasama, hem de yürütme, anlaşmayı uygulamak konusunda gereken titizliği göstermekten yana olmamıştır. Gerçekten, 1924 Anayasasını bir yana bırakalım, 1961 ve 1982 Anayasaları Devletin insan haklarına saygılı / dayalı olduğunu söyleyerek açıkça "göndermede" bulunmuş11 olmasına rağmen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hükümlerinin yerine getirilmesi konusunda, her nedense yasama da yürütme de gereken duyarlılığı göstermemiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargısının kabul edilmesi ve Avrupa Birliğine girme iradesinin kararlılık kazanması ile birlikte, Devletin tüm kurum ve kuruluşları, hukuk düzenini, tabii Ceza hukuku düzenini Avrupa Birliği normlarına uydurma çabası içine girmiştir.

Böylece, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Anayasasının 2. maddesine uygun olarak, yasaması ve yürütmesi ile birlikte, kendi serbest iradesiyle kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eklerinin gereğini en azından kural koyarak yerine getirmiş olmaktadır12.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uzun yıllar uyulmaması, dolayısıyla demokratikleşme sürecinde meydana gelen gecikmeler, toplumumuzun bugün karşılaşılan çıkmazlarının başlıca nedenlerinden biri olmuştur. Gerçekten, ülkemiz, hala düşünceyi yasaklamaktan kendisini kurtaramamıştır13.

Unutmamak gerekir ki, Devlet, serbest iradesi ile imzaladığı uluslar arası ilke anlaşmalarının, her ne saik altında olursa olsun, ülkede yürürlüğünü sağlayarak uygulamasını yapmadığı takdirde hukuk Devleti olma niteliğini zedelemiş olur.
3. Devlet İdaresi Memurunun

Kural İhlallerine Kayıtsız Kalmıştır
TCK., daha yürürlüğe girdiği tarihlerde, 243. maddesi hükmünde, hükümet memurlarının kişilere işkence yapmasını veya kötü muamelede bulunmasını yasaklamış bulunmaktadır14.

Hukuk düzenimiz, hukukî bir işlemin geçerli olabilmesi için, o işleme vücut veren iradenin sahih, geçerli olmasını aramaktadır. İşkence yapmak veya kötü muamelede bulunmak suretiyle elde edilen bir irade hukuk düzenimizde "yok" hükmündedir.

Bu hukukî gerçeğe rağmen, karakollarda kişilere işkence yapılmış, çoğu kez bu duruma ilgisiz kalınmıştır. Bunun kanıtı, yakın zamanda işkencenin önlenmesi için CMUK' unda yapılan esaslı değişikliklerdir15. Böylece, zaten bilinir olan açıkça ilân da edilerek, işkence ve kötü muamele toplumun gündeminden çıkarılmak istenmiştir.

Bir devlette kuralın muhatabı hükümet memurlarının, kuralı ihlallerine üstlerince göz yumulması, yani işlenen suçun takipsiz bırakılması, o devlet düzeninin, henüz bir hukuk devleti düzenine kavuşmuş olmadığını gösterir. Bir hukuk devletinde, kimsenin kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesini emretmek, emri alan kimsenin de böyle bir fiili işlemek hakkı bulunmamaktadır16.

Böyle olunca, bir hukuk devletinde ne "Derin devlet" mümkündür, ne de hükümet memurlarının işlemiş oldukları suçların takipsiz bırakılması mümkündür. Gerçekten, hukuk devleti, en başta “ Beyaz yaka suçluluğu “ denen suçlulukla17 mücadele etmesini becerebilen devlettir.

Ancak, uygulamada böyle olmamış, hükümet memurlarının suça bulaşması önlenememiş, bir kısım hükümet memurları, kendilerinin buldukları geçerli nedenlerle, bazen üstlerinin bilgisi altında kanunun suç saydığı bir fiili işlemekte sakınca görmemişlerdir18. Böylece devlet idaresine bulaşan birçok "Beyaz yaka suçluluğu" ya takipsiz kalmış, ya da davalar yeterli bilgiye ulaşılmadan açılmıştır. Bu eksiklik, hem kişilere zarar vermiş, hem de aklanmayla sonuçlanan davalar "kamu vicdanını" tatmin etmemiştir.

Bugün hukuk devleti fikriyle bağdaşmayan "Derin devlet" iddialarına son verilmek isteniyorsa, hükümet memurlarına ve diğer bazı kimselere sağlanan güvencelerin yeniden gözden geçirilmesi19 , " Devlet sırrı " hariç ( TCK m. 132-138 ), idarenin ürettiği her çeşit bilgi ve belgeye ulaşılmasının mümkün kılınması gerekmektedir20.
4. Geleneksel Bazı Davranışlara Göz Yumularak Şiddetten Arındırılmış

Bir Toplumun Oluşturulmasına Katkıda Bulunulmamıştır
Anayasa Türkiye Cumhuriyeti Devleti "...demokratik... bir hukuk Devletidir " derken hukuk devleti olmakla demokratik devlet olma arasında bir bağıntı kurmuştur. Demokratiklik hukuk devleti fikrinin içinde hayat bulduğu vazgeçilmez bir temeli, bir altyapıyı oluşturmaktadır.

Demokratik toplum şiddetten arındırılmış bir toplumdur. Şiddetin egemen olduğu bir toplumda demokrasinin yerleşmesi ve gelişmesi şansı kısıtlıdır. Kuşkusuz her toplumda suç işlenir, demokratik toplumlarda da suç işlenir. Bu toplumlarda zamanla bağıntılı olarak suçların niceliği ve niteliği değişebilir. Ancak bu durum, bir toplumun şiddete bulaşması ile aynı şey değildir.

Gerçekten, demokratik bir toplumda, toplumun bireylerinin yetiştirildiği ortamlar, yani iş, okul, aile ortamları şiddetten arındırılmışlardır. Açıkçası, bu toplumlarda, "Dayak", "Kötü muamele", "işkence" vs. bir “tedip vasıtası” olmaktan çıkarılmıştır. Korku, toplumdan kovulmaya çalışılmıştır.

Türk toplumu şiddetten arındırılmış bir toplum değildir. Bunun kanıtı, özdeyişler ve atasözleri olmaktadır. Gerçekten, "Dayak Cennetten çıkmıştır ", "Kızını dövmeyen dizini döver", "Karının sırtından sopayı karnından sıpayı eksik etmeyiniz", " Nus ile uslanmayanı eylemeli tekdir- Tekdir ile uslanmayanın hakkı kötektir "21 vs. ifadeleri, Türk toplumunda, hem "Dayağın" muteber bir tedip vasıtası olduğunu, hem de "Kadınların" terbiye edilebileceklerini göstermektedir.

Türk Ceza Kanunu, herhalde toplumu şiddetten arındırmak amacıyla, Şahıslara karşı cürümler arasında, Terbiye ve inzibat vasıtalarının suiistimali ve aile efradına karşı fena muamele cürümlerine yer vermiştir. Kanun, tedip hakkının kötüye kullanılmasında ( m. 477 ), tedip vasıtası olarak kullanılan şeyin "...şahsın sıhhatinin muhtel ( bozulmuş, bozuk ) veya bir tehlikeye maruz olmasına sebep olma " ölçütünü getirerek dayağı ve fena muameleyi bir tedip vasıtası olmaktan çıkarmıştır. Gerçekten, bugün, ne psikiyatrisiler, psikologlar, ne pedegoklar, eğitimciler, ne de etikçiler, ahlakçılar, dayağın ve fena muamelenin kişinin sıhhatini muhtel etmediğini veya bir tehlikeye maruz bırakmadığını iddia etmiş değildirler.

Öte yandan, Kanun, aile bireylerinin birbirlerine karşı "rahim ve şefkat ile kabili telif olmayacak surette fena muamelelerde bulunmayı " yasaklamıştır ( m. 478 ). Bu demektir ki, aile içinde davranışın ölçüsü rahim ve şefkattir.

Fena muameleye maruz kalan çocuklar üzerindeki velayet veya vesayet hakkı hakim hükmüyle kaldırılabilir ( m. 479 ).

Kocanın karı üzerinde, terbiye hakkı yoktur. Bugün “Kocanın vurduğu yerde gül biter” , “ Kocadır, döver de sever de.. “ vs. safsatasının ahlakî ve hukukî bir değeri bulunmamaktadır. Eşler kanun önünde eşittirler. Haklarında ve borçlarında biri ötekine üstün değildir.

Devlet karı-koca arasına girmekten kaçınmıştır. Bu yüzden, suçun takibi, karı veya kocanın şikayetine bağlanmıştır.

1926 yılından bu yana hep yürürlükte olan bu hükümler, her nedense ya hiç uygulanmamış, ya da yeterince uygulanmamıştır. Suçları takiple görevli makamlar gereken özeni göstermemişler, bu suçlara kayıtsız kalmışlardır. Özellikle fena muameleye maruz kalan karının şikayet hakkını kullanmasında Devlet idaresi toplumsal, ekonomik imkanlar sağlanmamıştır. Son zamanlarda ailede karı, koca, çocuklar ve öteki bireyleri korumaya yönelik olarak çıkarılan kanunun pek fazla işe yaradığı söylenemez22.

Kısacası, Devlet idaresi, hukuk devletinin temelini oluşturan demokratik toplum sürecinin başlamasına ve kalıcı olmasına pek fazla katkıda bulunmamış, böylece hukuk Devleti düzeniyle bağdaşmayan bir tutum içinde olmuştur.

Şiddetin egemen olduğu bir ortamda yetiştirilen ve eğitilen kimseler, demokratik bir toplumun oluşmasına, dolayısıyla hukuk Devletinin gerçekleşmesine katkıda bulunamazlar. Böylesi bir toplumsal düzende en temel ilkeler bile kağıt üzerinde kalmaya mahkûmdur.
5. Siyasi İktidarlar Demokratik, Laik, sosyal Hukuk Devleti Düzenini

Teröre ve Terörizme Karşı Koruma Konusunda

Yeterli Etkinliği Gösterememiştir.
Sadece Birleşmiş Milletler Evrensel Beyannamesiyle değil, aynı zamanda bizim de taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ( m.17 ) kimseye "Hürriyeti yok etme hürriyeti" tanımamıştır.

Anayasa, 5, 13, 14. maddelerinde herkese temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını, bunların özlerine dokunulacak bir biçimde sınırlandırılmasını yasaklamış, Devletin temel amacının "...Cumhuriyeti ve Demokrasiyi korumak..." olduğunu hükme bağlamıştır.

Herkes kabul etmektedir ki, bugün demokratik toplum, hukuk, Devlet düzenlerinin yegane düşmanı, terör ve terörizmdir.

Demokratik, laik, sosyal hukuk devleti, eğer varlığını sürdürmek istiyorsa, toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal değerlerini teröre ve terörizme karşı korumak zorundadır.

Anayasanın 5. ve 14. maddelerinde Devlete yüklediği bu ödev, günün modası olarak, "Militan demokrasi" sözü ile ifade edilmektedir.

Siyasi iktidarlar, uzun süre terörü ciddiye almamış; hatta terörde tercih yapmış; dinci, ırkçı ve amaçlarına ulaşmada terörü vasıta kılan solcu terör ile savaşmaya elverişli ve yeterli toplumsal, siyasal, hukuksal bir mücadele cihazı oluşturamamıştır. Bunun kanıtı yürürlükteki 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunudur23.

Bu kanun, “Devletin şekli düzeni” ile “Devletin maddi düzeni” farkını görmek becerisini gösterememiştir. Gerçekten, Kanun ( m. 2 ), Devletin şekli düzenine karşı suçları (TCK. m. 125, 131, 146, 147, 148, 149,156, 168,171, 172 ) “ Terör suçları “ saymış, ancak terör ve terörizmin hedefi olan “ demokratik, laik, sosyal hukuk devletini” ( Any. m. 2 ), yani Devletin maddi düzenini24 özellikle dinci teröre karşı savunmasız bırakmıştır.

Türk Ceza hukukunun temel görevi, Anayasada mutlak değerler olarak belirlenen ( m. 1, 2, 3, 4 ) toplumun varlığına vücut veren şartları teminat altına almak ve toplumun gelişmesini sağlamaktır25. Böyle olunca, Terörle mücadeleye elverişli olmayan, mücadelede yetersiz kalan bir ceza hukuku, herhalde korumakla zorunlu olduğu hukuk Devletinin teminatı olamaz.

Anayasa, kurallarının muhatabı kişileri, devlet yönetimi konusunda bilgilendirmek için konulmamıştır. Anayasa kuralları, en başta Kanun koyucu olmak üzere, muhataplarına belli bir biçimde davranmayı emretmektedirler. Siyasi iktidarlar Anayasanın emrine uymaya zorunludurlar. Bu hukuk Devleti ilkesinin zorunlu sonucudur.

Bugün ortada demokratik, laik, sosyal hukuk Devleti için "ağır ve muhakkak bir tehlike" mevcutken (TCK. m.49 ), siyasi iktidarların hâlâ tehlikeyi gidermeye elverişli ve ayrıca yeterli bir "toplumsal savunma cihazını" üretememiş olmaları, Anayasanın emrinin sözde kaldığını, dolayısıyla hukuk Devleti ilkesinin gereğince gerçekleştirilemediğini göstermektedir.
6. Sonuç
Hukuk devleti, hukuka bağlı devlet yönetimi, keyfi devletin, keyfi devlet yönetiminin karşıtıdır.

Hukuk Devleti, koyduğu kurala en başta kendi uyan, uymayanı da zorla uyduran devlettir.

Bir Hukuk devletinde, kamu erkini kullanan herkes, kiminin dediğinin tersine Tanrıya değil, egemenliğin mutlak sahibi ulusa, bağımsız mahkemeleri önünde hesap vermek zorundadır.

Siyasi sorumluluk, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Böyle olunca, bir devlet düzeninde, ceza müeyyidesi, idare edilenler yanında, aynı koşullarda idare edenlere de uygulanabiliyorsa, elbette uygulanabildiği oranda, o devlet bir hukuk devletidir.

Bazı kısıtlayıcı muafiyetler olmakla birlikte, ülkemiz, bu açıdan, Anayasanın öngördüğü hukuk Devleti ilkesini sağlamaktadır.

Ancak, uygulamada önemli aksaklıklar olmuştur.

Hâlâ kollukta işkence yapıldığı, kötü muamelede bulunulduğu iddiaları vardır. TBMM' inde "İnsan Hakları Komisyonu" kurulmuş olmasına rağmen, iddiaların gerçeklik değeri ortaya çıkarılamamış, Devlet "derin Devlet" ithamı altında bırakılmış, hatta çoğu kez suç işleyen kolluk görevlileri korunmuştur.

TCK' un ilerici karakteri göz ardı edilmiş, çağa uymayan bazı geleneksel davranışlar korunmuş, dayak bir tedip vasıtası olmaktan çıkarılamamış, aile içinde rahim ve şefkat hakim kılınamamış, dolayısıyla kişinin içinde varlığını kazandığı ve sürdürdüğü ortam şiddetten arındırılamamıştır. Bu, hukukun uygulanmasında gereken titizliğin gösterilmediğini, hukukun etkin kılınmadığını, böylece hukuk Devletinin beklenen düzeyde gerçekleşmediğini göstermektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olan Devlet, gerek 1961 gerekse 1982 Anayasası açıkça göndermede bulunmasına rağmen, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargısını kabul edinceye kadar, söz konusu bu sözleşmeyi görmezlikten gelmiş, uygulamamıştır. Böylece, Kanun koyucu, kendi koyduğu kurala uymayarak hukuk Devleti ilkesini ihlal etmiştir.

Anayasanın mutlak emrine rağmen, siyasi iktidarlar, hâlâ demokratik, laik sosyal hukuk devleti düzenini yıkmak isteyen terörizm faaliyetlerini önlemeye, bastırmaya elverişli ve yeterli bir toplumsal savunma cihazını oluşturamamıştır.

Hangi ideolojik veya inançsal kılıkta ortaya çıkarsa çıksın, terör ve terörizm, demokratik, laik, sosyal hukuk Devletinin, açıkçası sonunda bireyin düşmanıdır.


1 765 Sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte olduğu dönemde yapılmış ve yayınlanmış olan iş bu makalede ileri sürülen düşünceler, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu bakımından da aynen geçerliliğini koruduğundan hiçbir güncelleme yapılmadan tekrar yayınlanmasında yarar görülmüştür.

2 Böyle bir anayasa değişikliği teklifinin yapılması halinde, teklif "yok" hükmündedir, Olmayan, yok olan bir teklif de TBMM Başkanlığınca işleme konulamaz. Olmayan bir teklifin işleme konulmaya kalkışılması, Anayasanın Anayasanın gösterdiği usuller dışında değiştirilmesine kalkışılması olur. Bu da TCK' un 146. maddesindeki suça vücut verir. Bkz., Pannain, Manuale di diritto penale, II, Parte speciale, Tomo primo, Torino 1957, s. 216; Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Volume quarto, UTED., Torino 1981, s. 487 vd.; Fianaca-Musco, Diritto penale, Parte speciale, Volume I, Zanichelli, Bologna 1993, s. 11.

3 Ross, Diritto e giustizia, Torino 1958, s. 10.

4 Hukuk Devleti,Tanımı, www.hukukdevleti.com. Kaynak: Temel Biritannika, Cilt 11, s . 262-263; Özer, Türklerde Devlet Anlayışı ve Demokratik Rejim, Ankara 2002, s. 91; Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Gözden geçirilmiş 7. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 1994, s. 21 vd.; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1993, s. 88 vd.; Günday, İdare Hukuku, Ankara 2002, s. 36; Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1966, Cilt I, s. 124 vd.

Bu konuda Anayasa Mahkememizin birbirinin tekrarı niteliğinde birçok kararı bulunmaktadır. Örnek olarak Anayasa Mahkemesinin son bir karını zikretmekle yetinmek istiyoruz. AMK. 10.4.2003 T., 2002/ 112 E., 2003/33 K. : " Hukuk devleti insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan , her alanda adaletli bir hukuk kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir " ( Resmi Gazete, 4 Kasım 2003- Sayı 25279, s. 85 ).

5 Gerçekten, hukuk ile kuvvet arasında bulunan bağıntı çok karmaşıktır. Burada, konu ile ilgisi ölçüsünde, söz konusu bu bağıntı ortaya konulmaya çalışılacaktır.

Her hukuk düzeninde tabandaki normlardan zirvedeki normlara çıkıldığında, kuvvetin hukuku uygulamaya dönük olduğu safhada kuvvetin hukuk meydana getirmeye yaradığı safhaya ve öyleyse zaten mevcut bir hukukun müeyyidesi olarak kuvvet kavramından, ileride geçerli olacak bir hukukun meydana getirilmesi olarak kuvvet kavramına geçilmektedir. Hukuk düzeninin alt zeminlerinden en üst zeminlerine bu geçişte, hukuk-kuvvet ilişkisinin, azar azar hangi noktada meydana geldiği pek kestirilemeyen bir yer değişimi meydana gelmektedir. Öyle ki, en alt zeminlerde kuvvet hukukun, en üst zeminlerde ise hukuk kuvvetin hizmetinde olmaktadır. Başka bir deyişle, bir hukuk sisteminde tabandan tepeye doğru çıkıldığında ( bu bakış açısı salt hukuki bir bakış açısıdır ) bir kurallar bütününe riayet edilmesi için cebrî bir iktidar: bunun tersi olarak, tepeden tabana doğru bakıldığında ( bu bakış açısı salt siyasî bir bakış açısıdır ) icraatta bulunabilmesi için iktidarın muhatap olduğu bir kurallar sistemi bütünü görülmektedir (Hafızoğulları, Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara 1996, s . 157 vd. dpnot. 13 ) .

6 Bobbio, Teoria della norma giuridica, Torino 1958, s . 206 vd. , 212 vd.

7 Bobbio, Age., s . 209 vd.

8 Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 157 vd., dp. 13, 159 vd.

9 Anayasa, m. 83 ; 1999/ 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun; 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu, m. 53 vd. ; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, m. 58 vd.; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, m. 82 vd.; 4389 sayılı Bankalar Kanunu, m. 24

Hukuk düzenimizde “kamusal yarar “ adına kişilere sağlanan muafiyetler o kadar çoktur ki, neredeyse, hukuk kurallarına sadece idare edilenlerin uymaları gerektiği izlenimi ortaya çıkmaktadır. Oysa, hukuk düzenimizde, sadece Cumhurbaşkanı, vatana ihanet hariç, eylem ve işlemlerinden sorumlu değildir ( Any. m. 105 ). Böyle olmakla birlikte, milletvekili dokunulmazlığı, önemli bir kamusal gereklilikten doğmuş olmasına rağmen, zaman zaman siyasi çıkarlar gözetilerek hakkın kötüye kullanılmasına ( MK. m. 2 ) rastlanmakta, dolayısıyla isnat altındaki milletvekilleri yargıdan kaçırılmaya çalışılmaktadır. Hatta bir siyasi partinin mensubu milletvekillerinin yargıya güvenlerinin olmadığını söylemeleri ( T.C. Genelkurmay Başkanlığı, Açıklama, TRT., Haberler, 19 30, 31.12.2003; Hürriyet, Özkök Adına Yazılı Açıklama, 1 Ocak 2004 Perşembe, s. 1, 18 ) yeminlerine sadakatsizliğin (Any. m. 81, 103 ) ifadesi olmaktadır ( Hafızoğulları, Türk Hukuk Düzeninde “ Hukukun Üstünlüğü Prensibi “ Sorunu, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2002/1, s. 23 vd. ).

10 Gerçekten, normatif hiyerarşi içinde, üstte olan normların ihlallerinin bir müeyyideye bağlanmış olmadığı gözlenmektedir. Normatif hiyerarşide sistemin tepesindeki normların müeyyidelerinin eksikliği ne bir çelişkidir, ne de bir varsayımdır, tersine tümden doğal bir olgudur. Zira müeyyidenin uygulanması zorlayıcı bir hukuki cihazı, zorlayıcı bu hukuki cihaz bir egemeni, bir iktidarı, yani normu koyan ile norma uymaya zorunlu olan arasındaki emredici bir kuvvet alanını, açıkçası bir otorite alanını gerektirmektedir. Bundan ötürü, doğaldır ki, normatif hiyerarşi içinde ast normlardan üst normlara gidildikçe, giderek iktidarın kaynağına yaklaşılmakta ve kaynağa yaklaşıldıkça da, normu koyanla norma uymaya zorunlu olan arasındaki otorite alanı daralmaktadır. Böylece, iktidarın bizzat kaynağına varıldığında, açıkçası "Kurucu iktidar" denen üstün iktidara ulaşıldığında, zorlayıcı bir kuvvet artık tümden mümkün olmamakta, dolayısıyla zorlayıcı hukukî cihaz, kuvvet ve kudretini yitirmektedir, çünkü söz konusu bu durumda, zorlayıcı kuvveti zorlamak mümkün olsaydı, bu iktidar artık üştün iktidar olmazdı ( Hafızoğulları, Age., s . 157 ).

11 Anayasa söz konusu bu “gönderme hükmü” ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine bir yandan “anayasal bir nitelik “ kazandırırken, öte yandan Devletin kişi hak ve hürriyetleri bakımından uymakla yükümlü olduğu hükümlerine ( m. 1 ) mutlaklık niteliği kazandırmıştır. Bunun sonucu olarak, İster Avrupa Birliğine girilsin isterse girilmesin, Devlet, serbest iradesi ile imzalayarak kendisini uygulama yükümlülüğü altına koyduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini hiçbir aymazlığa yer vermeden etkin kılmak zorundadır. Bu Anayasanın 2. maddesinin emridir ( Hafızoğulları, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Fikri Temelleri, Atatürk Kültür Merkezi, Başkanlığı, Ankara 2001, s. 78, 95 ).

12 Gerçekten, 2001/4979 sayılı T.C. Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunla Anayasa değişikliği yapılmış, arkasından yedi paket halinde " Uyum Yasaları " çıkarılmıştır. Bunlar 2002/ 4744, 2002/4748, 2002/ 4771, 2003/ 4778, 2003/ 4793, 2003/ 4903, 2003/ 4928, 2003/4963 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunlardır.

13 Hafızoğulları, Türk Ceza Hukukunun Seksen Yılı, Teksir, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yardımlaşma Derneği tarafından Bastırılmıştır, Ankara 2003, s. Birçok yer.

14 TCK'un 243. maddesi hükmünün mehaz kanunda mevcut olmadığı ileri sürülmüştür ( Erem, Türk Ceza Hukuku, Cilyt III, Özel Hükümler, Üçüncü Bskı, Ankara1985 ). Gerçekten, mehaz kanunda bu nitelikte özel bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, Majno, Zanardelli Kanununun 175. maddesi hükmüne ( TCK'un 228. maddesi) Sardunya Ceza Kanununun 149, 220 maddeleri hükümü ve Toskano Kanununun 176/3, 185, 186 maddeleri hükmü kaynaklık ettiğini ufade etmektedir. Toskana Kanunun 185. maddesi " ikrar ve şahadete icbar maksadıyla maznun ve şahidi tazyık ve tehdit eden memurun " filinini suç saymıştır ( Ceza Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları: 4, Cilt: 2, Ankara 1978, s. 181 ). Böyle olunca, TCK'un 243.maddesinin suç saydığı bir fiili, başka bir biçimde mehaz kanun da suç saymış olmaktadır. Belki burada tartışılacak konu, kanunumuzda 228. madde hükmü varken, ayrıca 243. madde hükmüne yer olup olmadığı hususudur. İki hüküm arasındaki ilişki genellik-özellik ilişkisidir. Kanunumuzun düzenlemesi bu yönüyle tutarlı olmuştur. Kuşkusuz, özel hükmün uygulanamadığı yerde işkence ve fena muamelede bulunan kişi genel hükümden sorumlu olacaktır.

Öte yandan, belirtmekte yarar var, işkence ve fena muamelede bulunma fiilleri, Tanzimat Fermanında yasak konusu yapılmış, 1856 tarihli Ceza Kanununda suç olarak yer almış, ayrıca 1876 Anayasası bunları yasaklamıştır. Buna rağmen, toplumumuz, Tanzimattan günümüze kadar, işkence ve fena muamelede bulunma fiillerinden kendisini bir türlü kurtaramamıştır. Bunun kanıtı, Avrupa Birliği normlarına uyum sağlama bağlamında kanunun 243. maddesi hükmünün yakın zamanda tekrar değiştirilmesi ( 1999/4449 s K . ) ve hala işkence ve fena muamelede bulunma fiillerinden arınmak istemek çabalarıdır.

15 CMUK., ( Değişik 1992/ 3842 s K . ) m. 135, 135/a, 136, 254/2 .

16 Yetkili merciden verilen emrin yerine getirilmesi hukuka uygunluk nedeni ( TCK. m. 49 ), Nazilerce işledikleri soykırım fiillerini meşrulaştırmak amacıyla kullanılmak istenmiş, bu yüzden, İkinci Dünya Savaşından sonra modern hukuk düzenlerine “ kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesi emrini kimsenin veremeyeceği, böyle bir emri kimsenin yerine getiremeyeceği “ mutlak kuralı konmuştur. Bu kural Anayasanın 137. maddesinde pek de iyi olmayan bir ifadeyle yer almış bulunmaktadır. Anayasanın emri olarak aynı hüküm Polis Vazife ve Salahiyet Kanununu ve diğer birçok mevzuatta yer almış bulunmaktadır.

17 Mannheim, Trattato di criminologia comparata, A cura di Franco Ferracuti, Presentazione di Giuliano Vassalli, Volume secondo, Gilio Einaudi Editore, Torino 1975, s. 514 vd.

18 Sususrluk Davası, 12 Şubat 2001, İstanbul 6 No’lu DGMÖ kararı, Dava Tarihi, 2 Haziran 1997.

19 Hukuk düzenimizde " kamu yararı" veya "kamunun çıkarı" gerekçesine dayalı olarak, yasama görevi yapan kimselerden kamu görevi yapan kimselere, hatta banka memurlarına kadar birçok kimseye suçların takibinde ayrıcalık tanınmıştır. Gerçekten, ülkemizde, "sokaktaki adam" dışında kalan insanları bir suç isnadı halinde yargı önüne götürmekte ciddi sıkıntılar bulunmaktadır. Bu durum, çoğu kez, ülkemizde hukukun sadece idare edilenler için var olduğu izlenimini uyandırmaktadır. Kuşkusuz, bu da, hukuk devleti ilkesinin bir zafiyeti olarak karşımıza çıkmaktadır. Herhalde "kamu yararının" "kamu görevlisinin yararına" dönüştürüldüğü hukuk düzenlerinde, hukuk devletinden söz edilemez.

20 2003/4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, 24 Ekim 2003 tarih ve 25269 sayılı Resmi Gazete. Bu kanunun idarenin eylem ve işlemlerinden kişilerin bilgi edinme temel hakkının, bu hakkın kurumsal tezahürü basının bilgi edinme hakkının yeterince sağlandığı kanaatinde değiliz. Ancak, bugün, “hiç yoktan iyidir” demekten başka bir çare yoktur. Yargı yolunu açık tutmak yerine ( Any. m. 136 ) “Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu” ( m. 14 vd.) adı altında “idari” bir organ oluşturmak suretiyle bir yandan hakkın kullanımını zorlaştırmak, öte yandan yargıyı bir yerde manevi baskı altına koymak, Kanunun amacıyla ( m.1 ) çelişmektedir.

21 Ziya Paşa, Trkib-i Bend ve Terci-i Bend, İstanbul 1999, 2. Baskı, s. 24.

22 1998/4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun. Gerçekten, Ceza Kanununun söz konusu hükümleri karşısında, "aile içi şiddet" fiillerini kovuşturmada Cumhuriyet Bassavcılığının da görevlendirildiği bu kanunun kapsamını ve sınırlarını belirlemek, ne işe yaradığını saptamak pek kolay gözükmemektedir. Kanun koyucunun bu kanunu hazırlarken Ceza Kanununu gözardı etmiş olması anlaşılamamıştır.

23 Hafızoğulları, Terör ve Hukuk, Türkiyede Terörizm, Dünü, Bugünü, Gelişimi ve Alınması Gereken Tedbirler, Bildiriler, Ankara, 10-11 Mayıs 2000, Türk Tarih Kurumu, Ankara 2003, s. 41 vd., 48 vd.

24 Hafızoğulları, Terör., s. 42, 43 vd.

25 Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 5, ayrıca dp. 6.




sosyal ağlarda paylaşma



Benzer:

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m. 2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez iconAnayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu...

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m. 2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez iconİnsanın değerli bir varlık olduğunu kabul etmezsek ne etiği

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m. 2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez iconTÜRKİye cumhuriyeti devletiNİn para biRİMİ hakkinda kanun

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m. 2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez iconAncak Osmanlı Devleti hakkındaki hüküm bir asır önce 1815’te verilmiş...

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m. 2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez iconOsmanli devleti ve tüRKİye cumhuriyeti’nde hutbenin uygulanişI

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m. 2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez iconOsmanli devleti ve tüRKİye cumhuriyeti’nde giRİŞİMCİLİĞİn tarihsel geliŞİMİ

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m. 2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez iconKuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhuriyet Meclisinin 18 Kasım, 1988...

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m. 2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez iconTürkiye Cumhuriyeti’nin kurucusu M. Kemal ile Göktürk Devleti’nin...

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m. 2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez iconTürkiye Cumhuriyeti’nin kurucusu M. Kemal ile Göktürk Devleti’nin...

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bir hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir ( m. 2 ). Bu hüküm mutlaktır, değiştirilmesi bile teklif edilemez iconTürkiye Cumhuriyeti, Azerbaycan Cumhuriyeti ve Gürcistan Arasında...


öykü




© 2000-2018
kişileri
o.ogren-sen.com